Neue Entscheidung des BGH über Kalkulation bei Mengenmehrungen führt zu Diskussionen. War es das mit „Guter Preis bleibt guter Preis…“?

Mit einer aktuellen Grundsatzentscheidung zur Kalkulation bei Mengenmehrungen sorgt der Bundesgerichtshof (BGH) für Wirbel (Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18). Hintergrund waren Abbrucharbeiten, die auf Grundlage der VOB/B beauftragt wurden. Für die Position „Entsorgung von Bauschutt“ bot der Auftragnehmer einen Einheitspreis von 462,00 €/t an. Doch statt der ausgeschriebenen Menge von 1 t waren am Ende 83,92 t zu entsorgen. Auch für diese Menge beanspruchte der klagende Auftragnehmer den Einheitspreis von 462,00 €/t.

Der Auftraggeber verlangte indes wegen der Mehrmengen die Vereinbarung eines neuen Preises und Auskunft über die tatsächlichen Kosten der Entsorgung. Die erteilte Auskunft ergab für den Transport und für die Containerstellung 27,37 €/t und für die Entsorgung 64,20 €/t, zusammen rund 92,00 €/t netto. Auf dieser Grundlage wurde noch ein Kalkulationszuschlag von 20 % hinzugezogen. 109,88 €/t hielt der Auftraggeber für angemessen, keine 462,00 €. Der Auftragnehmer sah das anders und wandte sich an das Gericht. Welcher Preis war nun zu bezahlen: Die 462,00 €/t, wie sie ursprünglich auch für eine Tonne vereinbart waren oder die nachberechneten 109,88 €/t?

Bislang galt der Grundsatz: „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Juristen bezeichneten die Formel als „Lehre der vorkalkulatorischen Fortschreibung der Vertragspreise“. Ausschlaggebend für Mengenveränderungen war nach dieser etablierten Methodik die Kalkulation des Unternehmers, nicht die tatsächlichen Kosten.

VOB/B hilft nicht weiter

Die VOB/B hilft an dieser Stelle nicht viel weiter: Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist für die über 10 % hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Wie allerdings der neue Preis zu bilden ist, wird in der VOB/B nicht geregelt.

Der BGH hat nun in seiner Entscheidung klargestellt, dass zur Kalkulationsbildung entscheidend ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei geht der BGH davon aus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der jeweils anderen Partei profitieren wolle. Auch müsse eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Vorhersehbarkeit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Der BGH führt dazu aus: „Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nichtauskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.“

Der BGH hält es deshalb für zulässig, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 % hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge als maßgeblich angesehen werden. In seiner Entscheidungsbegründung verweist der BGH darauf, dass die Feststellung der tatsächlich erforderlichen Kosten ohne weiteres ermittelt werden können und insofern eine realistische Bewertung möglich ist. Zudem sei die Anknüpfung an den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge kein Nachteil für die Vertragsparteien. Der Auftragnehmer erhalte für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. „Es widerspreche Treu und Glauben“, so der BGH, „würde er aufgrund der nicht vorhergesehenen Mengenmehrung auf Kosten seines Vertragspartners ein über die angemessenen Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der Auftraggeber von einem in Folge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unauskömmlich oder unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren.“

Gerichtlicher Paukenschlag

„Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (…) kommt einem Erdbeben in der baurechtlichen Vergütungslandschaft gleich“, kommentierte der ehemalige Vorsitzende des 7. Zivilsenats des BGH, Rolf Kniffka, in einem Editorial in der Zeitschrift „Baurecht“ die Entscheidung seiner Nachfolger, „kein Stein droht mehr auf dem anderen zu stehen.“ Verantwortlich macht Kniffka für diese Entscheidung ausgerechnet den „Hüter der VOB/B“, den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA). Auf die bislang fehlende Klarheit der Mengenänderungsregelung in der VOB/B wäre der DVA frühzeitig aufmerksam gemacht und zum Einschreiten aufgefordert worden. Reaktion des Ausschusses? Fehlanzeige! Deshalb setze nun der BGH Akzente, so Kniffka: „Maßgebend ist – wie beim gesetzlichen Bauvertrag – die Abrechnung nach tatsächlich erforderlichen Mehrkosten. Das ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs das interessengerechte Verständnis der VOB/B-Regelungen. Damit wird der bisherigen Spekulation ein Ende gesetzt.“ Der Vorsitzende Richter am Berliner Kammergericht, Björn Retzlaff, wählte in der gleichen Zeitschrift das Bild der „nachbabylonischen Preisfortschreibung“. Auf dem renommierten Baurechtsportal IBR wurde die Entscheidung als „Paukenschlag“ bezeichnet, an anderer Stelle war von „Bombe“ (Buhlmann, LMK 2019, 421929) die Rede.

Die Experten gehen davon aus, dass sich die Auswirkungen der Entscheidung nicht auf die Abrechnung von Mehrmengen beschränken wird. Es ist wohl kaum denkbar, so Kniffka, dass sie nicht auf die anderen Leistungsänderungsfälle der VOB/B angewandt werden. Das Berliner Kammergericht hatte sich bereits genau so in der Vergangenheit positioniert (Urt. v. 10.07.2018 – 21 U 30/17). Eine BGH-Entscheidung zu den anderen Änderungsfällen der VOB/B steht indes noch aus. Die Kölner Rechtsanwältin Birgitt Franz wies in einem Beitrag auf IBR darauf hin, dass die Preisbildung Sache der Vertragsparteien sei, nicht der VOB/B. Eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung in vorformulierten Vertragsbedingungen sei indes wohl unwirksam. Architekten sollten die neue Rechtsprechung des BGH kennen. Ein regelmäßiges VOB/B-Update ist generell allen Planerinnen und Planern zu empfehlen.

Text: Eric Zimmermann, Architektenkammer Baden-Württemberg